LA GLOBALIZACIÓN DE LA ECONOMÍA Y LA GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO

 35º Jornada del Instituto Empresa y Humanismo

Edificio BBVA. Madrid, jueves, 25 de Febrero de 2010

Ponentes principales: D. Santiago García Echevarría, catedrático de Economía, Universidad Alcalá de Henares, y D. Nicolás Zambrana, investigador Cátedra Garrigues, Universidad de Navarra

-Estas Jornadas vienen realizándose desde hace largos años respondiendo a uno de los aspectos del espíritu fundacional de Empresa y Humanismo: acercar a empresarios y académicos para que reflexionen juntos y mutuamente se enriquezcan. La asistencia mayoritaria es la de los dirigentes de las empresas fundadoras, patrocinadoras y asociadas al Instituto-

LA CONVOCATORIA para esta Jornada destacaba los siguientes conceptos:

“Con la creación de la Organización Mundial del Comercio se hizo inmediatamente evidente algo que venía percibiéndose de una u otra manera desde que su antecesor , el GATT, echara a andar en las reuniones de Bretton Woods: una economía globalizada no podría funcionar bien sin un correspondiente Derecho globalizado, una política globalizada, e incluso una ética globalizada. Lo que ocurre es que todos esos ámbitos no se han desarrollado simultáneamente. De hecho, mientras que desde hace tiempo se ha venido intentando establecer una globalización de lo político, primero a través de la Sociedad de Naciones y después a través de las Naciones Unidas y otros organismos políticos supranacionales, el intento de consolidar una ética global no se ha planteado hasta tiempos bien recientes. Además, las propuestas planteadas hasta ahora al respecto no resultan muy convincentes y no gozan de aceptación generalizada.

En cualquier caso, el subsistema global que más tardíamente ha reaccionado ante el imparable impulso de la globalización ha sido el Derecho, lo que no deja de ser sorprendente teniendo en cuenta que la política y la economía no pueden enlazarse sin la mediación juríidica. Es muy importante, en este sentido, diferenciar el Derecho internacional del Derecho global. El Derecho internacional público lo constituyen un conjunto de normas que rigen las relaciones entre Estados y las relaciones de éstos con las organizaciones internacionales. A su vez, las normas de Derecho internacional privado establecen qué ordenamiento jurídico interno debe regir en caso de que en una situación de conflicto intervengan elementos de varios ordenamientos jurídicos distintos. Frente a estos sistemas normativos, la apuesta por un Derecho global se ecuentra en otro plano, y exige una concepción global de la sociedad y de las relaciones entre individuos, por lo que todo Derecho, ya sea el internacional o el interno, tenga en cuenta el carácter globalizado de la sociedad actual.

A medida que la realidad se transforma, el derecho debe ser capaz de evolucionar para dar respuesta a las necesidades reales de la sociedad. La actualidad y relevancia de este tema empujan a tratarlo de manera particular.”

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Los Profesores ponentes proceden uno del ámbito económico y otro del jurídico. Los asistentes fueron mayoritariamente juristas, antiguos políticos, asesores de empresas, empresarios y directivos de grandes corporaciones. Al final de las sesiones, el Profesor Alvira –Director del Instituto, quien inició el debate- pasó la palabra a D. Enrique Sendagorta, Presidente del mismo, quien encareció se llevaran a la práctica directiva las conclusiones jurídico-académicas a las que se había arribado.

Lo que sigue no es un resumen propiamente dicho sino las notas tomadas cara a su aplicación a la política de empresa, gobierno y dirección general de entidades mercantiles e instituciones sociales, no tanto de la cosa pública. Sin solución de continuidad, no distinguen nítidamente entre lo discutido en el seminario, las posiciones de los ponentes y las sugerencias de quien redacta estas notas.

PRIMER BLOQUE DE DISCUSIÓN: La globalización de la Economía.

Profesor García-Echevarría

Algunas características de la globalización son resumidas por el ponente en cuatro: Tecnología, Apertura de la Economía, Localización, Cambio de Valores.

Ellas generan un “proceso de cambio” en el que salen bien parados aquellas instituciones y personas que tengan suficiente flexibilidad, rapidez y bajos costes de adaptación. Los cambios se manifiestan: institucionales, organizativos (descentralización) y de comportamiento.

A partir de aquí hace notar algunas cuestiones inmersas en el proceso globalizador:

- tendencia a compartir más que a acumular

- darse cuenta de que la cooperación está en la base del éxito de la empresa

- limitaciones de tradicional división del trabajo que subyace como mentalidad de siglos

- paso de la administración de las cosas al “Gobierno de la Empresa, la estrategia”

- dirigir no por “estructuras” sino por procesos y por proyectos

- atención a “la gobernanza” como ideología

- la apertura de la actividad económica precisa marcos diferentes de regulación

- limites de las instituciones, que ya no pueden ejercer su rol por sí mismas: no bastan “mecanismos” sino “orden de valores”, no “ordenamientos”

 - la competitividad entendida como ser competente

- lo cultural y el conocimiento caracterizado por

o el pensamiento “en Red”

o visión global más intensa, mayor homogenización cultural

o descentralización

o …vuelta a las “culturas originarias”

o Importancia mayor de la velocidad que la ocupación espacial

o Impacto ético

Comentarios y sugerencias

Ciertamente el Derecho va muy por detrás de la vida, y muchos de los hallazgos que constata llegan muy retrasados respecto algunas escuelas de pensamiento y acción que consideran la actividad empresarial como sólo parcialmente económica y su dirección como una cuestión de Gobierno político, no técnico ni jurídico. Piénsese que a finales de los años ochenta, utilizar la expresión “Gobierno” para algo que no fuera la cosa pública despertaba recelos; y que en los primeros noventa el uso de “Gobierno” se reducía ya a “Códigos de Buen Gobierno” y “Gobernanza”…cosas que sin duda ayudan pero no están en la clave de la prudencia de buen gobierno. Me parece un buen hallazgo caracterizar la “Gobernanza” como ideología.

La extraña coincidencia global entre los Estados Unidos, Latinoamérica y Europa, en el gobierno de la cosa pública en las buenas prácticas, la gobernanza y técnicas normativistas afines, tienen etiologías muy distintas: en USA porque la gran base de convicciones comunes lleva a hablar muy en exclusiva de las técnicas de management; en Latinoamérica los mínimos de eficiencia en muchos casos llevan a aparcar para mejor ocasión el debate de ideas de fondo, para centrarse en la solución de mínimos; en Europa es tal el mosaico ideológico que lo único en que podemos discutir y discurrir es en los aspectos técnicos. Como se ve, nos parece que la “Globalidad” tiene un sentido y alcance muy diferente de lo que expone el Profesor García-Echevarría.

Él hace observar acertadamente, que la nueva actividad económica globalizada no se dirige tanto mediante estructuras organizativas tradicionales como mediante procesos y por proyectos. Cosa empíricamente bastante cierta para una parte emergente y creciente de la economía del conocimiento, pero que no subsistiría si no se apoyara operativamente en grandes corporaciones, jerárquica y clásicamente organizadas.

Respecto a cuestiones empresariales cabe resaltar que los modelos de management prescriptos en boga, han seducido al mundo jurídico hasta este momento. La influencia de la idea de soberanía, de la doctrina del “destino manifiesto”, etc., condujeron al marco de creencias conocido como de la “consecución de ventajas competitivas sostenibles en el tiempo” quizás óptimamente representado por el profesor Michael Porter.

De las exposiciones de esta Jornada se observa cierto estar de vuelta de la extraña seducción porteriana: la naturaleza de la empresa no es “competir” sino servir, y si se está en el terreno del conocimiento, es además compartir, cooperar (“La ética del conocimiento es su difusión”, diría el Profesor Polo de la Universidad de Navarra). La globalización no busca la prosperidad económica meramente, procura otros componentes del campo de los valores. Está algo más próxima al trueque que a la transacción monetaria …consiguiendo mejores resultados incluso económicos.

La otrora pretendida fuerza negociadora frente a clientes o proveedores queda disminuida por el conocimiento, el talento, la capacidad de cooperación, la confianza, lo relacional, la velocidad, más que por el dominio territorial, el tamaño, o los movimientos competitivos hostiles más que competentes, como refleja el punto de vista jurídico de García-Echevarría.

Nos parece observar, no obstante, cierta ingenuidad ya que las tecnologías de la información favorecen tanto la descentralización como su contraria…no es evidente aquella gracias a la tecnología: precisa una voluntad determinada de operar así. Lo que permite es centralizar en lugares antes impensables. Los actuales managers no son mejores que los de hace un tiempo sino todo lo contrario, ya que en realidad no se delega en ellos: se centraliza aún más la decisión crítica, con lo que pierden el hábito. Por otra parte cae en la seducción del cambio, no distingue la tarea de gobierno de la gestión: el gobierno ante tales cambios y tan novedosos habría de centrarse en lo que no ha de cambiar, delegando a los gestores jóvenes y tecnólogos el uso-gestión del cambio de lo cambiable. Lo contrario constituye una contradicción con lo que afirma sobre el Gobierno de la empresa.

Finalmente, identifica “Gobierno de la Empresa” con Estrategia. No son lo mismo, de hecho puede existir una sin la otra. En cualquier caso cabe distinguir “tener una Estrategia” de tener un “Plan Estratégico” del procedimiento para hacer el Plan. El Gobierno implica diagnóstico, elección de futuro e implementación, y para ello la mente humana actúa troceando la realidad, analizando cada trozo y ensamblando el conjunto. Pues bien, la instrumental “estrategia” sirve solo para una parte de todas esas fases y tareas y tiene otras herramientas sustitutivas. Identificar gobierno y estrategia tiene muchos riesgos de dejar fuera aspectos decisivos. Si la identificación se refiriera al gobierno del Estado, la cosa es peor. Piénsese que algunas de las cosas más configurantes de un Estado no se alcanzan con estrategia alguna (creencias religiosas, demografía, etc.)

Apunta tímidamente cómo el proceso de homogenización cultural convive con la vuelta a las “culturas originarias”. En realidad tal homogenización se reduce a aspectos epidérmicos respecto al uso de las tecnologías, rápidas de incorporar, poco comprometedoras, etc. mientras que lo propiamente cultural se rebela ante su exclusión del mundo transaccional; las personas precisamos anclajes más profundos que la apariencia de unidad global generada por la quincallería electrónica. Habría que profundizar y matizar el concepto de cultura tan difusamente abarcante que se emplea hoy.

SEGUNDO BLOQUE DE DISCUSIÓN: La globalización del Derecho

Profesor Zambrana

Se refiere a la aplicación global de una serie de normas y la extensión del “rule of law” que en realidad solo se da en el primer mundo pues incluso en otras partes se nota una disminución del imperio de la ley.

Pasó revista a distintos aspectos:

- Globalización y nuevas formas de violencia

o ¿Fin de la bipolaridad?...sí de la de 1989 –aunque ha triunfado la visión conflictual marxista del Derecho-: una nueva bipolaridad USAChina

o Papel de los mass media: 1ª guerra de Iraq: altera el rol de los ejércitos en directo: medios para mantener la paz; se escapan del poder de los Estados…se mediatiza…se privatiza

o The war on terror: nuevos tipos de enemigos, organizados en nubes, redes, flexibles, articuladas solo gracias a la tecnología: crea un shock sobre la seguridad internacional y su sensación. El Islam es enemigo de Occidente, no sólo de USA. Guerra asimétrica. ¿Cómo regular la guerra hoy?

o Piratería y “estados fallidos”: trasciende fronteras: precisa cooperación internacional

- Movimientos migratorios: el Derecho funciona mal sobre todo si los movimientos son masivos y rápidos

o Ahora el flujo es Sur-Norte

o Exposición a otras culturas: genera problemas a los países de origen y de destino

o Concepto de Nacionalidad: el individuo queda bajo la protección de determinado Estado…cada vez tiene menos que ver con una cultura determinada…es algo de servicios funcionales casi opcionales

o Modelo Británico: ghettos; Francés: “todos iguales”: han fracasado los dos. Los disturbios mayores los disparan inmigrantes de tercera generación

o Derecho extranjero interno en país de destino: leyes sobre familia, sucesión…)

- Sociedad multicultural vs. Funamentalismo religioso/ético

o Tribunales Internacionales y a-nacionales, creados por entes supra o infra estatales: arbitrales; sus sentencias afectan a cada uno de los países

o Jurisdicción Universal, al margen de nacionalidades, lugares

�� Pinochet: juez español, “presunto” chileno, en Gran Bretaña, por delitos de ciudadanos de un cuarto país

�� Indios Amazonia: demanda contra multinacional de tercer país, en tribunal federal...

�� Jurisprudencial internacional

�� Contactos informales entre judicatura mundial

- Globalización del Mercado de Capitales

o Caída de barreras para el tránsito de capitales vs barreras para personas vs derechos humanos

o Fusiones de Bolsas de distintos países

o Multinacionales como actores internacionales…mayor poder que Estados…

�� Empresa nuevas: redes, etéreas, filiales, Joint Ventures, franquicias, Spin Offs, etc.

o Globalización Regulatoria vs Acuerdos de Basilea 1

�� “Exportación” de Legislación entre países: Sarbanes Oxley de USA a India…excusa para saltarse leyes locales…

- Fragmentación del poder de los Estados compartir poder con entes globales y regionales. Organismos:

o Estatales, Para-Estatales (G7: club de dirigentes que no produce “tratados”)

o No Gubernamentales: asociaciones privadas, por ej. INCOTERMS para export-import

o Déficit Democrático, de Transparencia, de Responsabilidad

- Creación de Derecho por actores no-estatales: Influye más la

Americanización del Derecho que la globalización del Derecho

o Despachos de abogados como actores internacionales
o Derecho Global:

�� Internacional Público: entre estados (en crisis)
�� Internacional Privado: ¿qué ley nacional usar? (en crisis)
�� Derecho Trasnacional
�� Derecho Comparado (disciplina académica, no usable)
�� Derecho Uniforme: propuesta de Derecho: Soft Law (C. Haya, CCI)
�� “Lex Mercatoria”: concepto medieval propio de comerciantes; costumbres mercantiles.

Comentarios, sugerencias e intervenciones:

El profesor Dalmacio Negro, en tono jurídico-académico disintió de la terminología “Global” (prefiere “Mundial”) e identifica rule of law con Estado de Derecho. Afirmó que se da la unidad política mundial después de la Segunda Guerra Mundial y que el Derecho Global equivaldría a Derecho Político Mundial.

En sucesivas intervenciones parece quedar claro que el Derecho Global nace poco a poco sin que precise una desaparición de los Estados nacionales, que no debiera suceder, si bien el concepto Hobbesiano de soberanía va quedando muy antiguo.

Pero pensamos que precisa pensamiento histórico no utilitarista ni formalmente lógico. Los intentos de globalización del derecho se dan en un entorno y proceden de un orden de siglos, que afecta profundamente a las mentalidades.

Se llega al límite del normativismo como medio de acotar el decisionismo –en sentido Schmittiano- se entra poco a poco en formas y modos jurídicos de tener en cuenta “el orden institucional concreto”. En nuestra opinión constituye un buen comienzo para encarar la dirección y gobierno como tareas que deben concitar aspectos “prácticos” no solo poiéticos, es decir, el lado político y menos técnico delgobierno en un entorno tan tecnológico.

Curiosamente, los nuevos modelos de negocio –redes, talento, tecnología, globalización, cliente-cooperador, etc.- llevan a configuraciones jurídicas medievales tal como la “Lex Mercatoria”. El teletrabajo, la oficina en casa, la cooperación en proyectos multiclientes, multifuncionales, permiten aproximaciones al Medioevo con medios favorecedores de mayor número de actores y de velocidades, pero en esencia, como vuelta al artesanado en el trabajo profesional intelectual y creativo.

El Profesor Zambrana afirmó que la mejor defensa, caso de conflicto global, pudiera ser a través de órganos a-nacionales arbitrales. La nuestra es menos radical pues éstos son posibles gracias al entramado básico nacional vigente.

Encontramos en la posición de Zambrana una explicación a la creciente importancia del prestigio, la reputación corporativa y la buena imagen, debido a que el recurso a medios jurídicos es manifiestamente insuficiente y lento. Las declaraciones de “Misión” de la empresa aspiran a dotar de sentido más profundo y rico a las actividades e interesas de los stakeholders. Puede que vaya algo más allá de un intento de maquillaje corporativo.

Análogamente, la convergencia entre García-Echevarría, Zambrana y más de un asistente, se vuelve a dar en torno a la importancia del planteamiento de valores y marcos éticos preformativos, así como a la confianza. Los aspectos culturales de fondo son conocidos y reconocidos paulatinamente aportando un marco de seguridades para las transacciones multinacionales que el Derecho no alcanza de momento.

Un asistente llegó a afirmar en el coloquio petit comité, que en su experiencia de negocios internacionales, el terreno avanzado para los acuerdos seguros si se parte de la tradición cristiana es notoriamente mayor que cualquier otra tradición cultural, islamista, sintoísta, etc., y además es mutua entre partes de diferentes culturas, pero no en el sentido de que un malayo se sienta más a gusto con otro indochino, sino con otro cristiano.

Un Estado se define por sus fronteras, y paulatinamente menos por su población, cultura unitaria, etc. Aquellos que linden con muchas fronteras estatales adquieren una experiencia de uso del Derecho que otros carece: Alemania, Brasil, China, etc. son estados en los que convendría analizar estos aspectos.

No dio tiempo a comentar apenas en torno a la propiedad intelectual, y las patentes, que en las economías más señaladas por el talento y el conocimiento adquiere el carácter de activo básico. Tampoco de las reglamentaciones internas – “Gobernanzas” Códigos de Buen Gobierno o buenas prácticas- de los órganos de gobierno en que intervengan distintos actores de diferentes tradiciones jurídicas. Igualmente sobre la entrada de la mujer en los cuerpos dirigentes: discriminación negativa y positiva, etc. que tan enormes diferencias se observan entre diferentes Estados a pesar de la influencia de las multinacionales.

Luis Manuel Calleja
Profesor Extraordinario de Política de Empresa
IESE, Business School. Universidad de Navarra